串通投标罪是《中华人民共和国刑法》第二百二十三条所规定的经济犯罪，主要打击在招投标过程中违反公平竞争原则的行为。笔者近期承办了一起串通投标罪案件，在办理过程发现串通投标罪的认定在实践中存在较多争议，辩护空间相较而言较大，故围绕本罪辩护要点进行系统化梳理，旨在为该罪的辩护实务提供操作性强的指引。

本罪构成要件将在后文分述。

（一）不具有前置行政违法性

1、不成文的构成要素与法定犯

不成文的构成要素，指的是虽然没有在刑法条文中明确规定，但根据刑法的法律解释方法，可以推断出属于犯罪构成必要的要素。例如，盗窃罪的构成要件中，虽然《刑法》没有明确提到“非法占有目的”，但根据刑法理论和司法实务，非法占有目的仍然是盗窃罪的构成要件之一，这就属于不成文的构成要素。

刑法理论学界对于自然犯和法定犯的定义较为多元但大同小异，罗翔教授认为，自然犯指的是违反伦理道德的犯罪，法定犯则是违反国家行政管理秩序而为法律所禁止的行为。串通投标罪规定在刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中，其保护的法益是招投标领域的公平竞争秩序和投资参与机会，属于典型的法定犯，虽然串通投标罪的法条本身没有规定“违反国家规定……”，但行为人必须违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规，才可能进一步构成刑事犯罪。也即，招投标领域的前置行政违法，是本罪不成文的构成要素。

在本罪的辩护中，应首先对招投标领域的前置行政违法进行论证分析。

2、涉案行为不属于招投标领域

如行为人的行为并未发生在招投标领域，则不可能构成招投标领域的行政违法，则不应以本罪处理，较为典型的是串通活动发生在政府采购活动中的情形。

3、招投标活动不满足法定要求

《招标投标法》《招标投标法实施条例》对招投标活动中主体、招标项目以及招标程序、资金来源都有严格的要求，还应当履行审批手续、取得批准。若招投标活动本身不满足法定要求，那么该项活动无法评价为招投标，其只能被评价为市场交易中一方选择合同相对方的筛选手段，不能以招投标法予以规制，发生在其中的串通行为也不能构成招投标。

（二）自然人与单位犯罪的界分

从犯罪主体而言，根据《刑法》第二百二十三条，本罪主体为投标人和招标人。根据《招标投标法》第8条、第25条规定，招标人是依照招标投标法的规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；投标人是响应投标、参加投标竞争的法人或者其他组织，以及参加允许个人投标的科研项目招标的个人。也即，招标主体是单位，而投标主体，在允许个人投标的科研项目里可以是个人，其余情况是单位。但是刑法第223条并没有规定串通投标罪的主体必须为单位，导致司法实践中对自然人能否构成本罪能否存在不同的认识。对于并没有利用单位意志的个人与单位串通招投标的情形（此种情形在实践中非常广泛），如认为只能认定本罪为单位犯罪而处罚行为人所在单位将显著存在不妥，因此多数观点认为自然人能够构成本罪，笔者认为，在辩护实务中，单纯以《招标投标法》的规定来论证自然人不能构成本罪恐难以得到支持，建议更多关注单位犯罪与个人犯罪的界分，根据委托人是单位还是个人来发表相应的辩护意见，争取到对委托人最为有利的认定。在区分单位犯罪还是个人犯罪上，常见的辩护角度包括区分获益是归属于单位还是个人、个人行为是否经过决策程序、决策程序能否体现单位意志等。

横向串通指的是投标人与投标人之间的串通。针对什么行为属于招标人与招标人之间横向串通的问题，《招标投标法》的规定如下：

《刑法》第二百二十三条针对纵向串通行为的规定就是“串通投标”，而针对横向串通行为的规定是“串通投标报价”而不是“串通投标”，显然，串通报价只是串通投标的一种类别，也就是说在横向串通的行为模式里《刑法》相较于《招标投标法》作了限缩的规定，也即不涉及串通报价的其他串通投标行为仅具有行政违法性，但不具有刑事违法性。这就引出了一个极其重要的辩护思路：在横向串通的案件中，即使行为人的串标行为已经违反了《招标投标法》，但并不涉及串通报价的，仍不应以本罪处理。

纵向串通主要指投标人与招标人勾结，排挤其他竞争者或影响公平竞争。《招标投标法》对纵向串通行为模式的规定如下：

鉴于《刑法》规定的纵向串通行为的表述与《招标投标法》的规定都是“串通投标”，故实务中通常也是以上述六种情形作为认定纵向串通的标准，辩护人应当关注纵向串通型案件中行为人是否符合该六种情形。

（一）本罪的结果犯属性

针对本罪属于行为犯还是结果犯的问题，存在一种观点认为，由于《立案追诉标准规定（二）》第六十八条规定了“中标项目金额在四百万元以上的；采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的”应予立案追诉，故本罪一般情况下属于结果犯，在部分情况下属于行为犯。笔者对此持反对意见，一方面是因为该规定仅是侦查阶段公安机关立案追诉标准的规定，一方面是因为行为犯的观点不符合本罪的立法目的。例如，一投标人与招标人在招标过程中合意串通且投标人向招标人行贿，但最终由于客观原因该投标人并未中标，此时无法论证串标行为导致了招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益受损，如依据前述规定以串通投标罪进行处罚将存在显著不妥。且本罪属于法定犯，要求行为人违反前置行政法规，在结果犯的视角下以损害结果作为标准较容易区分行为人究竟是仅违反了行政法规还是已经构成刑事犯罪，而采行为犯的观点将导致本罪与行政违法行为之间的界限较为模糊，也会导致在一些案例中存在处罚不当的问题。因此，笔者认为从法条的表述来看本罪属于结果犯，即使符合《立案追诉标准规定（二）》的情形，仍要求招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益受损。

（二）横向串通行为未造成损害结果

在已经能够认定投标人之间的行为符合横向串通行为模式的情况下，可考虑聚焦本罪的保护法益即招投标领域公平交易秩序和平等参与机会整理辩护思路。在一些情形里，即使投标人之间的行为构成横向串通，若未实际侵害其他投标人权益及投标人、国家、集体、公民的合法利益，也不宜以本罪处理。较为典型的几种情形包括：情形一，一投标人利用自己控制的多家公司，自行制作了多份投标材料并操作投标；情形二，各投标人之间虽然系分别独立制作投标文件进行投标，但是所有投标人事先已经达成合意要让某一投标人中标，也即通常说的围标。周光权教授认为，串通投标罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下进行串通，联手抬高或者压低投标报价，以损害招标人利益，或者故意排挤其他投标者。换言之，只有当存在多个投标人并由其相互串通时，才可能认定其构成本罪。就此而言，可以认为本罪属于典型的“必要共同犯罪”形态，其成立以两个以上的犯罪主体参与犯罪为前提。该结论既符合对法条的文义解释也符合社会一般人常识，即一个主体实施的多个行为是不能被解释为“互相串通”的。那么，在情形一中，虽然名义上参与投标的是几家独立的法人主体，但是事实上在幕后制作投标文件并操作投标的只有一家，并不存在多个投标人之间串通报价的事实，因此不符合本罪的客观构成要件。

但需要强调的是，实践中广泛存在这样一种情形，A公司、B公司、C公司之间互相不存在控制关系，只是因为其他原因各方经常互相“陪标”，具体操作是由拟中标公司制作多份标书，陪标公司负责盖章并出具相关手续、缴纳保证金，对实际投标项目、报价、内容并不过问和参与。此种情形能否解释为前文的情形一将存在争议，因为一种有力的反对观点认为，当陪标人授意拟中标的投标人以己方名义制作标书并配合盖章时，就已经构成了“串通投标报价”。如从沟通中获悉检察机关采此种观点，则建议从未造成损害结果层面组织辩护意见。

针对损害结果的问题，在情形一和情形二中，由于所有的投标人之间均存在合意，各方并没有排斥其他潜在的投标人参与公平竞争，无法论证招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益存在受损，故此种情况下适用行政处罚已能充分规制违法行为，不宜予以刑事处罚。

（三）纵向串通行为未造成损害结果

若纵向串通行为未导致招标人权益受损且未损害国家、集体、公民的合法利益，则不能认定构成本罪。针对该视角通常从价格和质量两方面组织辩护意见，通过收集市场价格水平的客观数据对比论证中标价格并不低于市场正常水平，通过验收情况或鉴定报告论证中标项目质量符合招标要求、国家行业质量标准。

串通行为与损害结果之间需存在直接因果关系。若因市场波动、价格调整等客观因素导致损失，则刑事责任难以成立。

综上，本罪的辩护角度包括从不成文的构成要素切入论证法定犯的前置行政违法属性、主体层面自然人犯罪与单位犯罪界分、法益保护论、结果犯与行为犯的认定、刑法上的危害结果与因果关系认定、行政违法与刑事违法的边界等要点，需要综合使用多种法律解释方法并结合刑法原则进行说理论证，这既意味着该罪的辩护实务相较而言空间较大，也意味着对辩护人法律理论水平的较高要求。感谢您的阅读，希望本文能够为律师办理该类案件提供一定帮助。